FIDIC (International Federation of Consulting Engineers / Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu) Kırmızı Kitap'ın 17.1 hükmü yüklenicinin, işlerin korunmasındaki sorumluluğunu ve risklerin hangi aşamada işverene devredileceğini netleştirir. Bu hüküm, hem tarafların proje boyunca yükümlülüklerini belirleyerek belirsizliği azaltır hem de olası zarar durumlarında takip edilecek sigorta/talep mekanizmalarını destekler. Gerçek hayatta dikkat edilmezse uyuşmazlık yaratabilecek nüanslar barındırır; ancak uygun sözleşme yönetimi, zamanında bildirim ve işbirliği ile taraflar bu maddeyi başarıyla uygulayabilir. Tahkim ve diğer uyuşmazlık çözüm yolları da, ortaya çıkan anlaşmazlıklarda bu maddeyi ve ilgili alt maddeleri esas alarak adil bir çözüm sağlamaya çalışır. Bu yönüyle, madde 17.1 (ve 17.2 - 17.4) uluslararası inşaat projelerinde riskin adil dağılımını temin eden kritik bir sözleşme hükmüdür.
YAZAN: Şükrü Yılmaz / İnşaat Y. Mühendisi / Teknik Ofis Müdürü
FIDIC Kırmızı Kitap’taki bu hüküm (17.1 Care of the Works and Indemnities) İşlerin Bakımı ve Sorumluluğu), sözleşmede risk ve sorumluluğun paylaşımını düzenleyen temel bir maddedir. Yüklenici, işlerin başlangıcından (Commencement Date) tamamlanmasına kadar geçen sürede, eserlerin (işlerin), malzemelerin ve Yüklenici Dokümanlarının bakım ve korunmasından tam sorumludur. “İşlerin bakımı” ifadesi farklı hukuk sistemlerinde farklı anlaşılabilse de özü itibariyle eserlerin tesadüfi hasar riskinin kimin üzerinde olduğuna işaret eder. Bu maddeye göre, işlerin tamamlandığı tarih itibariyle (işlerin bitirilip işverene teslim edilmesiyle) sorumluluk işverene geçer.
1. HUKUKİ YORUM VE SÖZLEŞMESEL BAĞLAM
Yüklenici açısından: Bu madde, yükleniciyi işlerin korunması konusunda birincil sorumlu kılar. Yüklenici, şantiyede meydana gelebilecek her türlü kayıp veya hasarı önlemek, meydana gelirse gidermek yükümlülüğündedir. Sözleşme gereği yüklenici, işlerin başlangıcından tamamlanmasına dek eserin bakımı ve muhafazası için “tam sorumluluk” alır. Fiilen bu, işler zarar görürse yüklenicinin kendi riski ve maliyetiyle onarması gerektiği anlamına gelir. Bu sorumluluk, sadece sözleşmede tanımlanan bazı istisnai durumlar (17.2’ye tabi olarak, 17.3 “İşveren Riskleri” olarak anılan haller) dışında geçerlidir. Yüklenici ayrıca, bu riskleri karşılamak üzere sözleşmenin 18.2 maddesi uyarınca bir inşaat all-risk sigortası yaptırmak zorundadır. Böylece, hukuken yüklenici bir sigortacı gibi davranarak belirli riskleri üstlenir ve bunları sigorta ile teminat altına alır.
İşveren açısından: Madde, işvereni büyük oranda koruyarak, inşaat süresince meydana gelebilecek hasarların mali yükünü yükleniciye bırakır. İşveren, tamamlanma öncesi dönemde eser hasar görse dahi, sebepleri sözleşmede tanımlı kendi risklerinden biri değilse, yükleniciden bunu hiçbir ek ödeme talep etmeden onarmasını bekleyebilir. Böylece işveren, sözleşme bedelinin artmayacağı güvencesine sahiptir. Ancak işlerin tamamlanıp teslim alınmasıyla (örn. Kesin Kabul/Teslim Tutanağı veya Geçici Kabul Belgesi düzenlendiğinde), risk işverene geçer. Bu noktadan sonra, işveren eserin sahibi olarak olası zararların riskini üzerinde taşır. İşverenin sorumluluğu, özellikle tamamlandıktan sonra eser kullanılırken oluşabilecek hasarları kapsar. İşveren ayrıca, işlerin tamamlanmasından önce gerçekleşen ve “işveren riski” kapsamındaki olaylar nedeniyle yüklenicinin yaptığı masrafları karşılamak durumundadır. Örneğin, sözleşmede tanımlı bir işveren riski gerçekleşirse (aşağıda listelenmiştir) yüklenici hasarı onarsa bile, buna dair bedeli ve gerekiyorsa süre uzatımını işverenden talep edebilir.
Sözleşmesel bağlam ve yasal yükümlülükler: Bu hüküm FIDIC sözleşmelerinin “Risk ve Sorumluluk” (genellikle 17. madde) kısmının özünü oluşturur. FIDIC 1999 Kırmızı Kitap’ta 17.1 maddesi “İşlerin Bakımı Sorumluluğu”nu düzenlerken, 17.2 ve 17.3 maddeleri bu sorumluluğun istisnalarını ve tarafların yükümlülüklerini tanımlar. 17.3 “İşverenin Riskleri” başlığı altında genellikle yüklenicinin kontrolü dışında olan veya her iki tarafın da kontrolünde olmayan olağanüstü riskler sayılır.
Aşağıda işveren riskleri olarak tanımlanan bu istisnai durumlara örnekler verilmiştir:
Savaş, istila, yabancı düşman eylemleri (war, invasion, act of foreign enemies).
İç isyan, terörizm, iç savaş (rebellion, terrorism, civil war).
Ayaklanma, toplumsal kargaşa (riot, commotion) – Yüklenici personelinin dahil olmadığı olaylar.
Savaş mühimmatı, patlayıcı maddeler, iyonlaştırıcı radyasyon kaynaklı olaylar.
İşverenin kalıcı işlerin bir bölümünü kullanması veya işgal etmesi (işverenin erken kullanımından doğan riskler).
İşlerin herhangi bir kısmının işveren personeli tarafından tasarlanmış olması (işverenin sağladığı projedeki tasarım hataları).
Öngörülemeyen doğal kuvvet olayları (unforeseeable forces of nature) – örneğin, deprem, sel gibi normalde makul şekilde öngörülemeyecek şiddette afetler.
Yukarıdaki “işveren riskleri” gerçekleşirse, bunların esere vereceği zararlar yüklenicinin sorumluluk kapsamında değildir. Bu durumda sözleşmenin 17.4 maddesi uyarınca hasarın sonuçlarına katlanma riski işverene aittir ve yüklenici, hasarı onarsa bunun bedelini talep edebilir. Özetle hukuki açıdan, yüklenici normal şartlarda eserin zayi olma riskini üzerinde taşır, işveren ise ancak yukarıdaki gibi istisnai durumların riskini taşır. Bir başka deyişle, eser tamamlanana kadar “ayıpsız (kusursuz) sorumluluk” ölçüsünde yüklenici sorumludur; kusuru olmasa bile işin zarar görmesi halinde zararı tazmin etmek veya işi yeniden yapmak durumundadır. Bu yaklaşım, pek çok hukuk sistemindeki “eser teslimine kadar riziko yüklenicidedir” ilkesine benzerlik gösterir. Nitekim Alman Medeni Kanunu’nda iş (eser) resmen kabul edilene dek riskin yüklenicide olduğu belirtilir; Fransız hukukunda da kesin kabul belgesine kadar riskin yüklenicide kaldığı kabul edilir.
FIDIC sözleşmesi ise taraf iradesiyle, riskin ne zaman geçeceğini açıkça tanımlamıştır: Mühendis tarafından İşlerin Teslim/Tamamlanma Sertifikası (Taking-Over Certificate) düzenlenince risk geçer. Bunun anlamı, hukuken işveren işi teslim alıp kullanmaya başlasa bile, eğer resmi teslim belgesi henüz düzenlenmediyse risk hâlâ yüklenicide olabilir. Bu nedenle, yüklenici ve işveren sözleşmesel olarak risk geçiş anını dikkatle takip etmelidir. Ek olarak, eğer sözleşme bölümlere ayrılmış işler içeriyorsa, her bir bölüm için geçici kabul (teslim) yapıldığında o bölümün riski işverene geçer. Yüklenici, bu teslim anına dek o bölümün bakım ve korunmasından sorumludur.
Madde metnindeki “Unless the Contract is terminated...” ifadesi, sözleşmenin feshedilmesi halinde bu sorumluluk rejiminin sona erdiğini vurgular. Yani sözleşme, normal tamamlanma yerine fesihle sonuçlanırsa, genel kural olarak yüklenicinin işlerin bakımı sorumluluğu da fesih anında son bulur. Örneğin işveren, yüklenici temerrüdü nedeniyle sözleşmeyi fesheder ve yükleniciyi şantiyeden çıkarırsa, fesih sonrası şantiyede meydana gelecek zararlar artık yükleniciye yüklenemez (çünkü artık işin kontrolü kendisinde değildir). Bu durumda işveren, yarım kalan işlerin güvenliği ve korunması konusunda sorumluluğu üstlenmiş olur. Benzer şekilde, yüklenici işverenin ödeme temerrüdü gibi sebeplerle işi bırakır (fesih uygular) ise, işi koruma yükümlülüğü makul ölçüde işverene geçecektir. Ancak uygulamada taraflar fesih anında devir teslim protokolleri ile mevcut durumu kayıt altına alır; yüklenici de varsa elindeki malzeme ve imalatları işverene teslim ederek sorumluluğunu devreder.
2. UYGULAMA ÖRNEKLERİ
Bu hükmün uygulaması, inşaat projelerinde somut olaylarla daha iyi anlaşılabilir. Aşağıda, farklı senaryolara göre yüklenici ve işverenin sorumluluğunu gösteren örnekler sunulmuştur:
Bu örnekler, sözleşmedeki risk dağılımının pratikte nasıl işlediğini göstermektedir. Özellikle ilk iki senaryo, “öngörülebilir” ile “öngörülemez” doğal risk ayrımının önemini vurgular. FIDIC’te “öngörülemeyen tabiat olayı” olarak tanımlanan durumlar (örneğin istisnai bir sel) işveren riskidir; ancak normal seviyedeki yağmur, rüzgâr vb. sıradan olaylar yüklenici riskinde kabul edilir. Uygulamada bunun sınırları bazen tartışma konusu olabilir.
Ayrıca, madde 17.1’in devamında belirtilen bir uygulama detayı da şudur: Eğer işlerin bir kısmı tamamlanıp teslim alınmış ancak yüklenicinin yapması gereken ufak tefek eksikler veya düzeltmeler kalmışsa, bu eksik işler tamamlanana kadar onların sorumluluğu hâlâ yüklenicide kalır. Örneğin, geçici kabulde işveren binayı teslim aldı ancak yükleniciye bazı “eksik işler listesi” verildi ise, bu eksiklikler tamamlanıp onaylanana dek bu kısımlar zarar görürse yine yüklenici sorumludur. Diyelim ki teslimden sonra yüklenicinin takacağı birkaç kapı kaldı ve o esnada bir hırsızlık olayı oldu; eksik kapılar nedeniyle bina zarar gördüyse işveren, yüklenicinin sorumluluğunu ileri sürebilir, çünkü kapılar henüz takılmamış ve bakım sorumluluğu yüklenicide olan iş kapsamındadır. Bu nedenle yüklenici, teslimden sonra dahi kendi işi bitene kadar gerekli tedbirleri almak zorundadır.
Son olarak, gerçek hayatta bu madde, yükleniciyi proaktif davranmaya zorlar. Yüklenici, şantiye güvenliği, yangından korunma, malzemelerin uygun şartlarda depolanması, kısacası işi koruma konusunda azami özeni gösterir. Zira bilir ki, herhangi bir hasar oluşursa ve bu sözleşme kapsamındaki kendi riskiyse, cebinden ödemek durumundadır. Bu yüzden yükleniciler uygulamada işin başında sigortalarını kapsamlı şekilde yapar, güvenlik önlemleri alır ve risk yönetim planları hazırlarlar.
3. HAK TALEPLERİ VE OLASI UYUŞMAZLIKLAR
Hak talepleri (Claims): Madde 17.1 ve ilgili alt hükümler, hem yüklenici hem işveren açısından çeşitli hak talebi senaryoları doğurabilir:
Yüklenicinin hak talepleri: Eğer bir işveren riski olayı gerçekleşir ve bu yüzden işlerde hasar veya gecikme meydana gelirse, yüklenici sözleşme uyarınca ek süre (Extension of Time) ve maliyet talep edebilir. Örneğin şantiyede bir halk ayaklanması çıkıp iş makineleri tahrip edilmişse (bu durum isyan/kargaşa kapsamında bir işveren riskidir), yüklenici hasarı onarmak için yaptığı masrafları ve işin durmasından kaynaklı gecikme süresini talep edecektir. Fakat burada önemli bir nokta, yüklenicinin sözleşme uyarınca belirli usullere uyması gerektiğidir. FIDIC sözleşmelerinde yüklenicinin, böyle bir olaya dayanarak talepte bulunabilmesi için 20.1 uyarınca 28 gün içinde yazılı bildirim yapması şarttır. Eğer yüklenici bu süreyi kaçırırsa, talep hakkını kaybedebilir ve işvereni sorumluluktan kurtarmış olur. Uygulamada bu, çokça uyuşmazlığa yol açan bir konudur: Yüklenici bazen hasar ve kriz yönetimine odaklanırken, sözleşmesel bildirim süresini geçirir ve sonradan talebi reddedilebilir. Bu nedenle, yüklenici her beklenmedik olay sonrası mühendise derhal yazılı bildirim yapmalı, ardından 42 gün içinde detaylı talep dosyasını sunmalıdır. Talep süreci, mühendis incelemesi ve onayı (veya kararı) ile devam eder; anlaşma sağlanamazsa 20.1’deki prosedür uyarınca uyuşmazlık çözüm mekanizmalarına (Uyuşmazlık Kurulu, tahkim vb.) gidebilir.
İşverenin hak talepleri: İşveren de, yüklenicinin sorumluluğundaki dönemde meydana gelen hasarlar veya yüklenicinin ihmali nedeniyle uğradığı zararlar için talepte bulunabilir. FIDIC 1999 Kırmızı Kitap’ta işverenin talepleri için 2.5 numaralı alt madde özel bir bildirim ve belirleme süreci öngörür. Buna göre işveren, yükleniciye karşı bir ödeme talebine sahip olduğunu düşünüyorsa (örneğin yüklenicinin bir kazası nedeniyle ek güvenlik masrafları oluştu veya yüklenici hasarı zamanında onarmadığı için işverenin uğradığı zararlar var), mümkün olan en kısa sürede yükleniciye bildirim yapmalı ve talebinin dayandığı sözleşme maddesini ve tutarı belirterek mühendisten bir karar istemelidir.
Tipik bir örnek: Yüklenici kusuru nedeniyle çıkan bir yangın, işin 1 ay gecikmesine yol açtıysa işveren, sözleşmedeki gecikme cezasını (delay damages) yükleniciye uygulamak isteyecektir. Bu da bir hak talebidir ve usulünce bildirilmeli, mühendis onayıyla hak edişten kesilmelidir. İşverenin bir diğer talep hakkı da, eğer yüklenici sorumluluğunda bir hasar oluşur ve yüklenici bunu onarmakta gecikir veya yapmazsa, işverenin müdahale edip onarımı gerçekleştirerek maliyetini yükleniciye fatura etmesidir. Sözleşme, işverene yüklenicinin yapmadığı işleri yapıp bedelini kesme hakkı tanır (örn. FIDIC Md. 11.4 veya 7.5 gibi maddelerle bağlantılı olarak). Bu durumda işveren, yaptığı harcamayı belgeleyip yüklenicinin alacaklarından düşebilir.
Tipik uyuşmazlık konuları: Bu madde kapsamında en sık tartışma çıkan husus, hasarın nedeninin hangi tarafa ait risk grubuna girdiğinin tespitidir. Özellikle aşağıdaki senaryolar uyuşmazlığa yol açabilir:
“Öngörülebilir / öngörülemez” doğa olayı tartışmaları: Doğa olaylarının şiddeti ve olağan olup olmadığı yoruma açık olabilir. Örneğin, şantiyede 50 yıldır görülmemiş ölçüde bir yağmur yağdı ve temel kazısını su bastı diyelim. Yüklenici bunu “öngörülemeyen bir doğal afet” diyerek işveren riskine sokup ek süre/para talep edebilir. İşveren ise “bölgede yağış beklendiği biliniyordu, belki miktar yüksekti ama tamamen öngörülemez değildi” diyerek talebi reddedebilir. Bu tür durumlarda taraflar, yağış istatistikleri, meteoroloji kayıtları vb. delillerle kendi tezlerini destekler. Benzer şekilde, güçlü bir fırtınanın normal rüzgâr mı yoksa kasırga boyutunda mı olduğu, depremin şiddetinin öngörülebilir sınırları aşıp aşmadığı gibi teknik konular sıkça tartışılır. Sözleşmede “öngörülemez” tipik olarak tecrübeli bir yüklenicinin, işin esas teklif tarihi itibariyle makul olarak öngöremeyeceği olaylar şeklinde tanımlanır. Dolayısıyla, bu soyut kriter somut olayda uzman görüşleriyle değerlendirilir. Uyuşmazlık, olayın 17.3 kapsamına girip girmediğine dairdir ve çözümü teknik bilirkişi raporlarına dayanabilir.
Tasarım hatası mı yapım hatası mı? İnşaat sırasında veya sonrasında ortaya çıkan bir hasarın kökeni de anlaşmazlık yaratabilir. Örneğin bir yapı elemanı çöktü; yüklenici “işveren tarafından sağlanan tasarım hatalıydı, dolayısıyla bu bir işveren riskidir” diyebilir. İşveren ise “hayır, proje doğruydu, yüklenici uygulamada hata yaptı” iddiasında bulunabilir. Eğer gerçekten tasarım (proje) hatası varsa, bu 17.3 kapsamında işveren riskidir. Ancak yüklenicinin imalat hatası varsa iş onun riskidir. Bu ayrımı yapmak için teknik incelemeler gerekir. Özellikle büyük altyapı projelerinde (köprü, baraj vb.) hasarın sebebini belirlemek karmaşık olabilir ve taraflar farklı uzman görüşleri sunabilir. Bazen de karma nedenli hasarlar olur; Örneğin tasarımda belli bir yüke kadar dayanım öngörülmüş, ancak yüklenici malzemeyi standart altı kullandığı için daha düşük dayanım oluşmuş ve aşırı yük altında göçme meydana gelmiş olsun. Bu durumda hem tasarım hem yapım kusuru pay sahibi olabilir. FIDIC’in 17.2/17.3 maddeleri bir hasarın birden fazla nedene dayanması halini açıkça düzenlemez. Taraflar “hangi nedenden ne oranda sorumlu?” tartışması yapabilir. Böyle karma olaylarda, eğer hasarın içinde bir işveren riski unsuru bulunduğu tespit edilirse, sözleşme katı bir yorumla yükleniciyi sorumluluktan kurtarabilir. Ancak işveren, yüklenicinin katkısını vurgulayarak en azından kısmi sorumluluk isteyebilir. Bu gibi durumlar, sözleşmede net olmadığından, uyuşmazlık çözüm mercileri tarafından hakkaniyet veya ilgili hukuk ilkelerine göre değerlendirilebilir.
Erken kullanım / fiili teslim alma ile resmi teslim arasındaki boşluk: Yüklenici işini tamamlamış fakat bürokratik veya fiili sebeplerle teslim belgesi gecikmişse, bu arada doğan hasarların sorumluluğu tartışılır. Sözleşme diline bakılırsa, riskin geçişi belgenin düzenlenme tarihine bağlanmıştır. Örneğin yüklenici 1 Temmuz’da işi bitirdi, işveren de fiilen kullanmaya başladı ama Mühendis resmî teslim sertifikasını ancak 15 Temmuz’da düzenledi. 10 Temmuz’da bir hasar olsa, teknik olarak belge henüz çıkmadığı için yüklenici sorumlu gözükür. Yüklenici ise “iş zaten kullanıma girdi, fiilen teslim edilmiş sayılır” diyebilir. Bu bir sözleşme boşluğu değil aslında bilinçli bir düzenlemedir; ancak hakkaniyet açısından yükleniciye ağır gelebilir. Bu yüzden uygulamada mühendislerin olabildiğince geriye dönük (tamamlanma tarihini esas alan) bir teslim tarihi belirtmesi veya belgenin vakitlice düzenlenmesi beklenir. Aksi halde bu ara dönemdeki risk dağılımı da uyuşmazlık konusu olabilir.
Hırsızlık, vandalizm gibi durumlar: Şantiyede üçüncü kişilerin eylemleri (örneğin malzeme çalınması, sabotaj) da sorun yaratabilir. Bunlar sözleşmede özellikle sayılmamıştır. Eğer vandalizm organize bir isyan/terör kapsamında değilse, adi hırsızlık gibi olaylar yüklenici riskinde kalır. Yani yüklenici, malzemelerini korumak zorundadır; çalınan malzemenin bedelini işverenden isteyemez. Bu durumda yüklenici sigortasından faydalanabilir, ancak sigorta kapsamı dışında kalan bir zarar varsa kendisi katlanır. Taraflar bazen bunun “mücbir sebep” olup olmadığını tartışabilir; ancak hırsızlık, genelde mücbir sebep (Force Majeure) sayılmaz ve yükleniciye sözleşme koruması sağlamaz. Örneğin gece bekçisi olmayan bir şantiyeden kablo çalındığında işveren tüm sorumluluğun yüklenicide olduğunu savunacaktır. Yüklenici ise “güvenlik aldım ama yine de çalındı” diyemez, bu riskin kendisine ait olduğunu sözleşme kabul etmektedir.
Kusur sonrası ortaya çıkan zararlar: İş teslim alındıktan sonra ortaya çıkan bir hasarın, teslim öncesi yüklenici kusurundan kaynaklandığı anlaşılırsa, işveren yine talepte bulunabilir. Örneğin teslimden sonra bir tavan çöküyor ve sonradan anlaşılıyor ki yüklenici betonarme demirlerini projesine uygun koymamış (gizli kusur). Bu tür durumlar, her ne kadar risk işverene geçmiş olsa da, yüklenicinin kusurundan doğduğu için garanti (defect liability) kapsamında yükleniciye rücu edilir. Madde 17.1 son cümlesi, işlerin tamamlanmasından sonra yüklenicinin hataları nedeniyle oluşan zararların halen onun sorumluluğunda olduğunu ima eder. İşveren bu kapsamda yükleniciden onarım talep edebilir veya zararını tazmin isteyebilir. Bu durum, risk geçişi ilkesine aykırı değildir; zira risk normal kullanım zararları içindir, kusurdan kaynaklı zararlar ise ayrı bir yükümlülük alanıdır.
Özetle, madde 17 kapsamında çıkan uyuşmazlıklar genellikle teknik nedensellik ve sözleşme yorumu eksenindedir. Tarafların bir olayın hangi kategoriye girdiği, kimin kusuru veya riski olduğu konusundaki anlaşmazlıkları, iyi bir sözleşme yönetimi ve gerektiğinde uzman raporları ile çözülmeye çalışılır. Bir diğer önemli uyuşmazlık konusu da sigorta şirketleriyle ilgilidir: Örneğin bir hasar sonrası yüklenicinin sigortası ödeme yapmaz veya eksik yaparsa, yüklenici bu durumda dahi işverenden para isteyemez (sorumluluk kendisindedir). Yüklenici sigorta şirketine dava açabilir ama bu, işvereni bağlamaz. Aynı şekilde, işveren riskindeki bir olayda işverenin sigortası (varsa) devreye girmezse, işveren yükleniciye ödemek zorundadır; sonra kendi sigortacısıyla hesaplaşır. Bu yan konular da anlaşmazlıklara yol açabilmektedir.
4. TAHKİM SÜREÇLERİ VE UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMLERİ
FIDIC sözleşmelerinde uyuşmazlık çözümü çok aşamalı bir süreçtir. Taraflar 17. madde kapsamındaki bir konuda anlaşmazlığa düşerlerse öncelikle mühendisin kararına başvurulur (1999 şartnamesinde yüklenici talebi için Md 20.1, işveren talebi için Md 2.5 kapsamında mühendis değerlendirmesi/determination süreci vardır). Mühendis kararı tatmin edici olmazsa veya taraflardan biri buna itiraz ederse, konu Uyuşmazlık Kurulu’na (Dispute Adjudication Board, DAB) taşınır. DAB, belirli süre içinde bağlayıcı ancak geçici nitelikte bir karar verir. Taraflar DAB kararını kabul edebilir ya da itirazları sürerse, sözleşmede öngörülen bekleme süresi sonunda uyuşmazlık tahkime götürülebilir. Uluslararası projelerde FIDIC genellikle tahkim yeri ve kurallarını belirtir (çoğunlukla Milletlerarası Ticaret Odası – ICC Tahkim Kuralları veya başka kurallar). Tahkim, nihai ve bağlayıcı çözüm merciidir.
Bu maddeye ilişkin tahkimde ele alınan konular genellikle yukarıda bahsedilen teknik ve sözleşmesel yorum ihtilaflarıdır. Tahkim sürecinde, hakem heyeti sözleşme metnine sıkı sıkıya bağlı kalarak olayı değerlendirir. Örneğin, bir sel felaketi nedeniyle yüklenici ek maliyet talebiyle tahkime gelmişse, hakemler önce söz konusu felaketin FIDIC 17.3 kapsamında “öngörülemeyen doğa olayı” tanımına girip girmediğini inceler. Bu bağlamda, tarafların sunduğu meteorolojik veriler, istatistikler, uzman görüşleri dinlenir. Hakem heyeti, FIDIC sözleşmesinin getirdiği risk paylaşım ilkelerini evrensel bir standart olarak kabul eder ve genellikle benzer uluslararası uygulamalardan da yararlanır. Örneğin, benzer bir tahkim davasında hakemler, belirli şiddetin üzerindeki depremleri işveren riski sayan FIDIC düzenlemesini emsal alarak, somut olaydaki depremi bu eşiğin üstünde bulup işvereni tazminata mahkûm edebilir. Nitekim uluslararası uygulamalarda, savaş, isyan, büyük doğal afet gibi işveren riskleri gerçekleştiğinde tahkim heyetleri işvereni tazmin sorumluluğuyla yükümlü kılan kararlar vermiştir. Örneğin Orta Doğu’daki bir projede çıkan savaş nedeniyle şantiye tahrip olmuşsa, hakemler FIDIC’in ilgili maddelerine dayanarak işverenin (genellikle devlet tarafı) yükleniciye tazminat ödemesi gerektiğine karar vermiştir – bu, FIDIC’in uluslararası kabul görmüş risk dağılımının bir sonucudur.
Buna karşılık, eğer uyuşmazlık yüklenicinin ihmali veya sözleşme ihlali kaynaklı bir hasarla ilgiliyse, hakem heyeti genelde işverenin talebini haklı bulur. Örneğin tahkimde tartışılan konu, yüklenicinin gereken bakım tedbirlerini almaması yüzünden bir hasarın oluşması ise, hakemler 17.1 maddesini net bir şekilde uygulayarak yüklenicinin sorumluluğunu teyit eder. İşverenin bu yüzden ödediği ekstra paraları (örneğin sigorta poliçesinin karşılamadığı miktarlar, kendi yaptığı tamirat masrafları gibi) yükleniciden talep edebileceğine karar verebilirler. Hakem kararları, çoğu zaman tarafların sözleşmede önceden kabul ettiği risk dağılımına saygı gösterir; hakemler ne taraflardan birine yeni bir risk yükler ne de sözleşmedeki sorumluluk dengesini bozacak yorumlara gider. Özellikle FIDIC şartnameleri dünya çapında iyi bilindiği için, hakemler bu maddelerin yorumunda FIDIC’in kendi rehberlerini ve uluslararası doktrini de dikkate alır. Örneğin FIDIC Kılavuzu’nda 17.3 risklerinin dört ana kategorisinin aynı zamanda mücbir sebep kategorileriyle örtüştüğü belirtilir; hakem heyeti de, ilgili bir uyuşmazlıkta, “evet bu olay mücbir sebep ve işveren riskidir, dolayısıyla yükleniciye ek süre ve bedel verilmeli” diyerek kararını gerekçelendirebilir.
Tahkimde sürecin işleyişine dair de bazı pratik noktalar vardır: Taraflar DAB kararından sonra 28 gün içinde itiraz edip tahkime gitmezlerse, DAB kararı nihai hale gelebilir (1999 FIDIC’e göre). Ancak genelde büyük ihtilaflar tahkime taşınır. Tahkim yargılamasında, hem hukukçular hem teknik uzmanlar görev alır; özellikle inşaat mühendisliği, proje yönetimi gibi alanlarda bilirkişi incelemeleri yapılır. Örneğin, “hasarın nedeni tasarım mı yapım hatası mı?” sorusu bir teknik bilirkişi raporuyla aydınlatılır ve hakemler bu rapora büyük önem verir. Yine meteoroloji uzmanları, yapısal analiz uzmanları tahkimde tanık olarak dinlenebilir. Uluslararası tahkim heyetleri, farklı hukuk kökenlerinden gelebildiği için, FIDIC gibi standardize olmuş sözleşme hükümlerini yorumlarken ortak bir zeminde buluşurlar.
Uluslararası uygulamalar: FIDIC’in bu risk dağılımı prensibi o kadar yaygındır ki, pek çok milli standart sözleşme de benzer hükümler içerir. Tahkim kararları da zamanla bir nevi “fiili içtihat” oluşturmuştur. Örneğin İngiliz mahkemelerinde görülen Skanska vs. Egger davasında FIDIC olmasa da benzer bir bakım sorumluluğu hükmü yorumlanmış ve yüklenicinin işi teslim alınıncaya dek hasarlardan sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Benzer şekilde Güney Afrika’da Rumdel Cape Holdings kararında, sözleşmedeki mücbir sebep tanımı ve risk paylaşımı incelenmiştir. Bu tür kararlar, tahkim heyetlerince de incelenip emsal alınabilmektedir. Özellikle ICC Tahkiminde, inşaat hukuku alanında uzman hakemler, farklı ülke hukuklarından benzer prensipleri harmanlayarak hakkaniyete uygun ve sözleşmeye bağlı bir çözüm üretirler.
Sonuç olarak, FIDIC Kırmızı Kitap 17.1 hükmü, yüklenicinin işlerin korunmasındaki sorumluluğunu ve risklerin hangi aşamada işverene devredileceğini netleştirir. Bu hüküm, hem tarafların proje boyunca yükümlülüklerini belirleyerek belirsizliği azaltır hem de olası zarar durumlarında takip edilecek sigorta/talep mekanizmalarını destekler. Gerçek hayatta dikkat edilmezse uyuşmazlık yaratabilecek nüanslar barındırır; ancak uygun sözleşme yönetimi, zamanında bildirim ve işbirliği ile taraflar bu maddeyi başarıyla uygulayabilir. Tahkim ve diğer uyuşmazlık çözüm yolları da, ortaya çıkan anlaşmazlıklarda bu maddeyi ve ilgili alt maddeleri esas alarak adil bir çözüm sağlamaya çalışır. Bu yönüyle, madde 17.1 (ve 17.2-17.4) uluslararası inşaat projelerinde riskin adil dağılımını temin eden kritik bir sözleşme hükmüdür.
ŞANTİYE®
Daha iyi yapılar için...
14 Mart 2025
Türkiye'nin en ESKİ ve en çok ZİYARET EDİLEN şantiyesi: ŞANTİYE®...
İnşaata dair "KAYDADEĞER" ne varsa... 1988'den bu yana...
Şantiye®nin ürettiği, derlediği ve yayınladığı içeriklerde öncelik “KAMUSAL YARAR”dır...
Ve yayınlanan içeriğin “ÖZEL” olmasına özen gösterilir...
BASILI DERGİ + E-DERGİ + SANTİYE.COM.TR + SOSYAL MEDYA + DİJİTAL PLATFORMLAR...
İnşaat sektörünün buluşma noktası Şantiye®, “Güven”i temsil eden “Basılı bir Yayın” olma özelliğinin yanı sıra yenilenen web sitesi, Turkcell Dergilik ve Türk Telekom E-Dergi gibi mobil uygulamalardaki varlığı, 42 bin E-Bülten abonesi ve 85 bin sosyal medya takipçisi-bağlantısıyla inşaat sektörünün en önemli iletişim platformlarından biri olmaya her ortamda devam ediyor... 1988'den bu yana...
Şantiye® ayrıca yapı sektörüne "Şantiye'nin Yıldızı Ödülü", "Yılın Yeşil Yapı Malzemesi / Teknolojisi Ödülü" ve "Şantiyeden Kareler Fotoğraf Yarışması" gibi farklı organizasyonlarla da katkı sunuyor.
Şantiye®nin son sayısı da dahil 1988 yılından bugüne kadar yayınlanan TÜM SAYILARINA E-Dergi olarak göz atmak için lütfen tıklayın...
Şantiye®, başta ABONELERİ olmak üzere 2020-2025 yıllarında ilan veren firmalar ABS Yapı, Akyapı, Alumil, Anadolu Motor (Honda), Alkur, Ak-İzo, Altensis, Arbiogaz, Aremas, Arfen, Artus, Assan Panel, Asteknik, Atos, Batıçim, Baumit, Betek, Betonblock, Borusan CAT, Bosch Termoteknik, Bostik, BTM, Buderus, Bureau Veritas, Chryso, Çimsa, Çuhadaroğlu, Çukurova Isı, Deutsche Messe, Duyar Vana, DYO, Efectis ERA, Ekomaxi, Elkon, Emülzer, Eryap, Filli Boya, Fixa, Fullboard, Form Endüstri Ürünleri, Form Endüstri Tesisleri, Form MHI (Mitsubishi Heavy Industries) Klima, Garanti Leasing, GF Hakan Plastik, Gökçe Brülör, Grundfos, Hilti, IQ Alüminyum (by Deceuninck), İNKA, İntek, İpragaz, İstanbul Teknik, İzocam, İzoser, Kalekim, Knauf, Knauf Insulation, Komatsu, Köster, Kuzu Grup, LG, Marubeni, Masdaf, Master Builders Solutions, MBI Braas, Meiller Kipper (Doğuş Otomotiv), Messe Frankfurt, Messe München/Agora Tur., Mekon, Mitsubishi Chemical, Molecor, Nalburdayim.com, NETCAD, ODE, Ökotek, Özler Kalıp, Özpor, Panasonic, PERI, Pimakina, Polyfibers, Polyfin, Prometeon, Ravago, Rehau, Saint Gobain Türkiye, Samsung, Saray Alüminyum, Schüco, Selena (Tytan), Sentez Mekanik, Serge Ferrari, Shell, Siemens, Sistem İnşaat, Soudal, Sika, Şişecam, Temsa, TMS, Tekno Yapı, Türk Ytong, Tremco illbruck, Vaillant, Vekon, Viessmann, Wermut, Wilo, Winsa, XCMG ve Xylem’in değerli katkılarıyla hazırlanmaktadır.
ABONE OLMAK İÇİN
Bir yıllık abonelik bedelimiz olan 1200 TL (6 Sayı, KDV Dahil)'yi TR70 0001 0008 5291 9602 1550 01 IBAN no’lu hesabımıza (Ekosistem Medya) yatırıp; ardından dekontu, açık adresinizi ve fatura bilgilerinizi (şahıs ise TC kimlik no; firma ise vergi dairesi-numarası) santiye@santiye.com.tr adresine e-posta veya 0532 516 03 29 no’lu telefona WhatsApp / SMS aracılığıyla ulaştırabilirsiniz.
