Yüklenilen işin başarısı, şantiyedeki faaliyetin yanı sıra müzakere masalarındaki sözleşme yönetimiyle de doğrudan ilgilidir. Dolayısıyla müteahhitlerin sözleşme ve taleplerin yönetiminde ihtiyatlı hareket etmesi önem arz etmektedir...
Prof. Dr. Ziya Akıncı
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Özel Hukuk Anabilim Dalı Başkanı
ISTAC Yönetim Kurulu Başkanı
Türk inşaat şirketleri yurt içi ve yurtdışında birçok proje üstlenmekte ve Türk bayrağını dünyanın dört bir yanındaki projelerde taşımaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Ticaret Bakanlığı verilerine göre, 1972’den 2023 Kasım ayı sonuna kadar müteahhitlerimiz 135 ülkede 492,6 milyar dolar değerinde 11.901 projeye imza atmıştır. İnşaat alanında bilinen dergilerden Engineering News Record (ENR) Dergisi’nin “En Büyük 250 Yurt Dışı Müteahhitlik Firması Listesi”nde 2023 listesinde 40 Türk müteahhit firması yer almıştır. Firma sayısı itibariyle Türkiye 2. sıradadır.
Taahhüt işlerinde teknik donanım ve tecrübenin yanı sıra gelişmiş bir sözleşme ve talep yönetimi de projenin başarılı bir şekilde tamamlanması açısından büyük öneme sahiptir. Deyim yerindeyse, yüklenilen işin başarısı, şantiyedeki faaliyetin yanı sıra müzakere masalarındaki sözleşme yönetimiyle de doğrudan ilgilidir. Bu bahisle, müteahhitlerin sözleşme ve taleplerin yönetiminde ihtiyatlı hareket etmesi önem arz etmektedir.
Bu perspektifle “Milletlerarası İnşaat Sözleşmeleri” kitabı inşaat sözleşmelerini, sözleşme akdinden işin teslimi ve işverene talep yapılmasına kadar, FIDIC standart sözleşmelerinden Türk Borçlar Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na varan geniş bir bakış açısıyla ele almaktadır. Kitap, Şubat 2023’te On İki Levha Yayıncılık tarafından yayınlanmıştır. Bu yazıda “Milletlerarası İnşaat Sözleşmeleri” kitabı kapsamında inşaat ihtilafları, uygulanacak hukuk ve tahkime ilişkin genel bir anlatım yapılacaktır.
İnşaat İhtilafları
Taahhüt işi sözleşmeleri, yapıları gereği teknik ve karışık olup, sözleşmelerin yorumlanması ve ifasında çelişkiler/ihtilaflar yaşanmakta, proje süresi boyunca yüklenici ve işveren arasında fikir ayrılıkları meydana gelmektedir.
Queen Mary Üniversitesi’nin 2019 yılı anketine göre inşaat ihtilafları genellikle sözleşmenin geç ifasından, kötü sözleşme yönetimi ve sözleşme hazırlanması ile sözleşmenin durdurulması ve feshinden meydana gelmektedir (2019 International Arbitration Survey: International Construction Disputes, https://arbitration.qmul.ac.uk/research/2019/#d.en.690506).
Önemle ifade etmek gerekir ki, inşaat sözleşmelerinde tarafların hak ve yükümlülükleri açıkça ve tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlenmelidir.
Buna rağmen projenin devamı sırasında beklenmedik gelişmeler nedeniyle iş aksayabilmekte, iş değişiklikleri yapılabilmekte, iş kapsamı değişebilmektedir. Bunun gibi birçok nedenle ek masraf ve süre talepleri hasıl olabilmektedir. Bu durum yüklenici ve iş sahibi tarafında işin bedeli ve tamamlanma süresini etkileyebilmektedir. İşin gecikmesine veya kapsamının değişmesine bağlı olarak yükleniciler ek masraf ve ek süre talep edebildiği gibi, işverenler de cezai şart tahakkuk ettirme, iş eksiltme ve de sözleşmenin feshi yoluna başvurabilmektedir.
İş planlanan şekilde teslim edilse dahi, bu ihtimalde de yüklenici ve işveren arasında işin ayıplı olup olmadığına yönelik anlaşmazlıklar söz konusu olabilmektedir.
Tüm bu ihtilaflar çerçevesinde önem arz eden bir diğer husus ise yükleniciler tarafından işverenlere verilen banka teminat mektuplarıdır. Yukarıda anılan uyuşmazlıklarla ile ilgili olarak işverenler, banka teminat mektuplarını yükleniciye iade etmeyi reddedebilmekte yahut bunları nakde çevirerek talep ettikleri zararlarını gidermek isteyebilmektedir. Bu yaklaşımının haklı olup olmadığı da yüklenici ve işveren arasındaki ek bir uyuşmazlık noktasını teşkil edebilmektedir.
Son dönemde bu ihtilaflara, COVID-19 pandemisi ve Rus-Ukrayna savaşı nedeniyle mücbir sebep bildirimlerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar da eklenmiştir. Bu olaylara bağlı olarak, küresel enflasyon nedeniyle de yüklenicilerin sıklıkla işverenlere başvurarak sözleşmenin parasal ve zamansal olarak uyarlanmasını talep ettiği tecrübe edilmektedir.
Görüldüğü üzere, inşaat projeleri planlandığı şekilde icra edilebileceği gibi, uyuşmazlıkların meydana gelmesine de elverişlidir. Bu nedenle, her bir uyuşmazlık konusunun iyi bir sözleşme ve talep yönetimi ile hassasiyetle ele alınması, projelerin her iki tarafın da menfaatine olacak şekilde sonuçlandırılması adına önem arz etmektedir.
Uygulanacak Hukuk
İnşaat ihtilafları çerçevesinde, sözleşme ve uygulanacak maddi hukuk hükümleri taraflar arasındaki temel düzenlemeleri teşkil etmektedir.
İnşaat sözleşmelerinin de aralarında yer aldığı eser sözleşmeleri, Türk hukukunda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nın 470 ile 486 maddelerinde düzenlenmiştir. İdareyle yapılan sözleşmeler bakımından ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ekinde yer alan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin tatbik edilmesi de söz konusu olabilmektedir.
Yurtdışında üstlenilen işler bakımından ise işveren eğer bir kamu idaresiyse genellikle şartnamede idarenin tabi olduğu ülke hukuku seçilmektedir. İşverenin bir özel hukuk kişisi olması halindeyse genellikle, işverenin pazarlık gücü bulunduğu için, işverenin bulunduğu yer hukuku seçilebilmektedir. Uyuşmazlığın tahkimde çözüldüğü hallerde hakemlere uygulanacak hukuku tayin etmek bakımından serbesti tanınmıştır. 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 12/c maddesi uyarınca, uygulanacak hukukun belirlenmediği hallerde hakemlerin uyuşmazlıkla en yakın ilişkili hukuku tayin edeceği belirlenmiştir. Uyuşmazlığın adli yargıda çözüldüğü hallerde ise mahkeme tarafların seçtiği hukuku uygulayacak, bir hukuk seçiminin olmadığı durumda kanunlar ihtilafı kurallarını dikkate alarak uygulanacak hukuku tespit edecektir. 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 24. maddesi uyarınca, tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları halinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanacaktır. Sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki bulunduğu yer hukukudur. Eser sözleşmeleri bakımından karakteristik edim borçlusu yüklenicidir ve bu hallerde yüklenicinin bulunduğu yer hukukunun uygulanacağı söylenebilecektir.
İhtilafların Tahkim Yoluyla Çözümü
İnşaat uyuşmazlıklarının çözümünde sıklıkla tahkim usulü kararlaştırılmaktadır. Queen Mary Üniversitesi’nin yukarıda bahsi geçen anketine göre tahkim, inşaat ihtilaflarının konu edildiği uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında ilk sıradadır. Dünya Bankası, Asya Kalkınma Bankası, Avrupa Yatırım Bankası gibi uluslararası finans kurumlarından alınan kredilerle yapılan projelerde de mutlaka tahkim şartına yer verildiği görülmektedir. Ayrıca İsviçre’de bulunan Uluslararası Müşavir Mühendisler Federasyonu’nun (FIDIC) hazırladığı standart sözleşmelerde de tahkim yolu tercih edilmiştir.
Tahkim (arbitration), taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların mahkeme yerine, hakem adı verilen kişiler aracılığıyla kesin ve bağlayıcı olarak çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmalarıdır. Bu haliyle tahkim, devlet mahkemelerine alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Milletlerarası tahkim taraflara birçok avantaj sağlamaktadır. Tahkim, özellikle herhangi bir taraf açısından avantaj teşkil etmemesi, tüm taraflar için nötr olması sebebiyle milletlerarası ticari uygulamada tercih edilen bir yöntem olmuştur.
Ayrıca verilen hakem kararları Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası Hakkındaki 1958 tarihli New York Sözleşmesi uyarınca pek çok ülkede kolaylıkla icra edilebilmektedir.
Bunun yanı sıra tahkimde uyuşmazlıklar, ihtilaf konusunda uzman kişiler tarafından çözümlenmektedir. Taraflar hakemlerini belirleme konusunda irade serbestisine sahiptir. Uygulamada, inşaat hukuku alanında çalışmaları bulunan deneyimli avukatlar ve akademisyenler hakem olarak atanmaktadır. Bu durum uyuşmazlığın daha hızlı ve uzman bir şekilde çözülmesine hizmet etmektedir. İnşaat ihtilaflarının sektör deneyimi ve hız gerektirdiği göz önüne alındığında, tahkim bu yönüyle de tarafların ihtiyacına karşılık vermektedir.
Tahkimin avantajlarından bir devamı ise taraflara tanımış olduğu irade serbestisidir. Bu irade serbestisi çerçevesinde taraflar, tahkim yargılamasında uygulanacak usul kurallarını, yargılama dilini, yargılamanın yapılacağı ülkeyi, kendilerini temsil edecek avukatları ve hakemleri, prensip olarak herhangi bir sınırlama olmadan serbestçe seçebilirler.
Bir diğer avantaj ise tahkimin gizli olmasıdır. Uyuşmazlıklar gizlilik içerisinde çözümlenmekte ve hakem kararları kural olarak yayınlanmamaktadır. Bu yönüyle tahkim, inşaat uyuşmazlıkları bakımından proje detaylarının ve ihtilafın kamuya yansımaması adına elverişli bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.
Son olarak tahkim, mahkemelere kıyasla daha ekonomik bir yöntemdir. Uyuşmazlık miktarı yükseldikçe tahkim, mahkemelere kıyasla daha az masraflı olmaktadır. İnşaat ihtilaflarının genellikle yüksek tutarlı uyuşmazlıklar olduğu dikkate alındığında, tahkim bu yönüyle mahkemelere kıyasla daha ekonomik bir uyuşmazlık çözüm yolu olmaktadır.
FIDIC Standart Sözleşmelerinde Uyuşmazlık Çözümü
FIDIC standart sözleşmelerinde, yüklenici ile işveren arasındaki ihtilafların hızlı bir şekilde çözümlenmesi amacıyla çok aşamalı uyuşmazlık çözüm yöntemleri kararlaştırılmıştır. Buna göre sırasıyla (1) müşavirin (engineer) yüklenicinin talebi hakkında karar vermesi, (2) taraflardan birinin bu karara itiraz etmesi halinde uyuşmazlık çözüm kurulunun (dispute adjudication board) bu konuyu karara bağlaması, (3) uyuşmazlık çözüm kurulu kararına karşı tarafların bir memnuniyetsizlik bildiriminde bulunması üzerine tarafların önce uyuşmazlığı dostane olarak müzakere etmesi, (4) anlaşmaya varılamaması halinde ise nihayetinde tahkime gidilmesi kararlaştırılmıştır.
Görüleceği üzere FIDIC, inşaat ihtilaflarının hızlı bir şekilde çözümlenmesi adına çok aşamalı bir uyuşmazlık çözüm yöntemi öngörmüş, mümkün olduğu ölçüde uyuşmazlığın dostane olarak çözümlenmesine çaba göstermiştir.
Ayrıca öngörülen yöntem, ihtilafların uzmanca çözümlenmesi adına da faydalıdır. Zira proje müşavirinin kararına karşı, taraflarca atanan ve sektör bilirkişileri ve hukukçulardan oluşan uyuşmazlık çözüm kuruluna başvurulmaktadır. Bu kararın üzerine ihtilaf giderilmezse dostane müzakerelerin gerçekleştirilmesi öngörülmektedir.
Nihayetinde taraflar anlaşmaya varamazsa, uyuşmazlık tahkime taşınabilecektir. Tahkim yargılaması sonucunda hakemler, uyuşmazlık çözüm kurulu kararıyla bağlı olmadan, uyuşmazlığı karara bağlayacaktır.
FIDIC standart sözleşmeleri, uyuşmazlıkların Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kuralları uyarınca çözüme kavuşturulmasını öngörmektedir. Fakat tarafların alternatif bir başka tahkim kurumunda karar kılması, örneğin İstanbul Tahkim Merkezi’nin tahkim şartını kararlaştırması mümkündür.
9 Şubat 2024
Türkiye'nin en ESKİ ve en çok ZİYARET EDİLEN şantiyesi: ŞANTİYE®...
İnşaata dair "KAYDADEĞER" ne varsa... 1988'den bu yana...
Şantiye®nin ürettiği, derlediği ve yayınladığı içeriklerde öncelik “KAMUSAL YARAR”dır...
Ve yayınlanan içeriğin “ÖZEL” olmasına özen gösterilir...
BASILI DERGİ + E-DERGİ + SANTİYE.COM.TR + SOSYAL MEDYA + DİJİTAL PLATFORMLAR...
İnşaat sektörünün buluşma noktası Şantiye®, “Güven”i temsil eden “Basılı bir Yayın” olma özelliğinin yanı sıra yenilenen web sitesi, Turkcell Dergilik ve Türk Telekom E-Dergi gibi mobil uygulamalardaki varlığı, 42 bin E-Bülten abonesi ve 85 bin sosyal medya takipçisi-bağlantısıyla inşaat sektörünün en önemli iletişim platformlarından biri olmaya her ortamda devam ediyor... 1988'den bu yana...
Şantiye® ayrıca yapı sektörüne "Şantiye'nin Yıldızı Ödülü", "Yılın Yeşil Yapı Malzemesi / Teknolojisi Ödülü" ve "Şantiyeden Kareler Fotoğraf Yarışması" gibi farklı organizasyonlarla da katkı sunuyor.
Şantiye®nin son sayısı da dahil 1988 yılından bugüne kadar yayınlanan TÜM SAYILARINA E-Dergi olarak göz atmak için lütfen tıklayın...
Şantiye®, başta ABONELERİ olmak üzere 2020-2024 yıllarında ilan veren firmalar ABS Yapı, Akyapı, Alumil, Anadolu Motor (Honda), Alkur, Ak-İzo, Altensis, Arbiogaz, Aremas, Arfen, Assan Panel, Asteknik, Atos, Batıçim, Baumit, Betek, Betonblock, Borusan CAT, Bosch Termoteknik, Bostik, BTM, Buderus, Bureau Veritas, Chryso, Çimsa, Çuhadaroğlu, Çukurova Isı, Duyar Vana, DYO, Efectis ERA, Ekomaxi, Elkon, Emülzer, Eryap, Filli Boya, Fixa, Fullboard, Form Endüstri Ürünleri, Form Endüstri Tesisleri, Form MHI (Mitsubishi Heavy Industries) Klima, Garanti Leasing, GF Hakan Plastik, Gökçe Brülör, Grundfos, Hilti, IQ Alüminyum (by Deceuninck), İNKA, İntek, İpragaz, İstanbul Teknik, İzocam, İzoser, Kalekim, Knauf, Knauf Insulation, Komatsu, Köster, Kuzu Grup, LG, Marubeni, Masdaf, Master Builders Solutions, MBI Braas, Meiller Kipper (Doğuş Otomotiv), Messe Frankfurt, Messe München/Agora Tur., Mekon, Mitsubishi Chemical, Nalburdayim.com, NETCAD, ODE, Ökotek, Özler Kalıp, Özpor, Panasonic, PERI, Pimakina, Polyfibers, Polyfin, Prometeon, Ravago, Rehau, Saint Gobain Türkiye, Saray Alüminyum, Schüco, Selena (Tytan), Sentez Mekanik, Serge Ferrari, Shell, Siemens, Sistem İnşaat, Soudal, Sika, Şişecam, Temsa, TMS, Tekno Yapı, Türk Ytong, Tremco illbruck, Vaillant, Vekon, Wermut, Wilo ve Xylem’in değerli katkılarıyla hazırlanmaktadır.
ABONE OLMAK İÇİN
Bir yıllık abonelik bedelimiz olan 1200 TL (6 Sayı, KDV Dahil)'yi TR70 0001 0008 5291 9602 1550 01 IBAN no’lu hesabımıza (Ekosistem Medya) yatırıp; ardından dekontu, açık adresinizi ve fatura bilgilerinizi (şahıs ise TC kimlik no; firma ise vergi dairesi-numarası) santiye@santiye.com.tr adresine e-posta veya 0532 516 03 29 no’lu telefona WhatsApp / SMS aracılığıyla ulaştırabilirsiniz.
